הסכמה מדעת ברשלנות רפואית: תביעה על ניתוח או טיפול שבוצעו בלי הסכמה מדעת

הסכמה מדעת אינה חתימה על טופס

סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, קובע כלל פשוט: לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך הסכמה מדעת. המילה החשובה היא "מדעת". ההסכמה אינה הטופס שנחתם בדרך לחדר הניתוח, אלא ההחלטה שהמטופל מקבל אחרי שהבין מה מציעים לו, מה עלול להשתבש ומה האפשרויות האחרות.

החוק מאפשר לתת הסכמה מדעת בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות (סעיף 14(א)). מטופל שמושיט את זרועו לבדיקת דם מסכים בהתנהגותו. אבל לגבי טיפולים מסוימים, ובראשם ניתוחים, החוק דורש מסמך כתוב, ועל כך בהמשך.

בית המשפט העליון ראה בזכות להחליט על הטיפול בגופך ביטוי לזכות לכבוד ולאוטונומיה, כלומר לזכותו של אדם לקבוע בעצמו את מהלך חייו. מכאן שהפרת חובת ההסבר אינה עניין טכני: היא פוגעת בזכות יסוד של המטופל.

מה הרופא חייב להסביר לפני הטיפול

סעיף 13(ב) לחוק מחייב את המטפל למסור למטופל, באורח סביר, את המידע הרפואי הדרוש לו כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע. החוק מונה את המידע הזה, ובין היתר:

• האבחנה והתחזית (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל.

• תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע.

• הסיכונים הכרוכים בטיפול, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות.

• הסיכויים והסיכונים של טיפולים חלופיים, וגם של הימנעות מטיפול.

• העובדה שהטיפול הוא בעל אופי חדשני, אם זה המצב.

החלופות הן חלק מן החובה, ולא תוספת רצונית. בפרשת דעקה דובר על הסבר על "אלטרנטיבות טיפוליות סבירות". מטופל שלא שמע שיש טיפול שמרני, או שאפשר להמתין ולעקוב, לא קיבל תמונה מלאה גם אם פורטו לו כל הסיכונים של הניתוח עצמו.

גם העיתוי והאופן חשובים. לפי סעיף 13(ג), המידע יימסר בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנה, כדי שיחליט בבחירה מרצון ובלי תלות. בפרשת דעקה, שבה עסק בית המשפט העליון בשנת 1999, אושפזה המטופלת לניתוח ברגלה וחתמה על הסכמה לניתוח הזה. ביום הניתוח, כשכבר הייתה על שולחן הניתוחים ואחרי שקיבלה תרופות הרגעה וטשטוש, נאמר לה שבמקום זאת תעבור ביופסיה בכתפה, והיא הוחתמה על טופס הסכמה חדש. לא הוסבר לה מדוע הוחלף הניתוח, מה דחיפותו ומה סיכוניו. בית המשפט קבע שבמכלול הנסיבות האלה לא ניתנה הסכמה מדעת.

מתי ההסכמה חייבת להיות בכתב

סעיף 14(ב) לחוק קובע שלגבי הטיפולים המנויים בתוספת הראשונה לחוק, ההסכמה תינתן במסמך בכתב שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. הטיפולים האלה הם:

• ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה.

• צינתורים של כלי דם.

• דיאליזה.

• טיפול בקרינה מייננת (רדיותרפיה).

• טיפולי הפריה חוץ גופית.

• כימותרפיה לטיפול בתהליכים ממאירים.

ומה אם המטופל מסוגל להסכים, אבל נמנע מלתת את הסכמתו בכתב? לפי סעיף 14(ג), במקרה כזה תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ודבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.

לטופס יש משקל, לשני הכיוונים. בפרשת דעקה נאמר שהחתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק להסכמה מדעת, וטופס כללי, שאינו מפרט את הסיכון שהתממש, אינו מוכיח שהסיכון הוסבר. מנגד, כשהסיכון מופיע במפורש בטופס שנחתם, יתקשה המטופל לטעון שלא ידע עליו. לכן הדבר הראשון שבודקים בתיק כזה הוא מה כתוב בטופס, ומה נאמר בפועל בשיחה שקדמה לו.

מתי מותר לטפל בלי הסכמה

החוק מכיר במצבים חריגים, ומגדיר אותם בצמצום:

• מצב חירום רפואי. החוק מגדיר אותו כנסיבות שבהן אדם נמצא בסכנה מיידית לחייו, או בסכנה מיידית לנכות חמורה בלתי הפיכה, אם לא יקבל טיפול דחוף. במצב כזה, כשאי אפשר לקבל את הסכמת המטופל, מותר לתת טיפול דחוף בלעדיה. טיפול מן התוספת, כמו ניתוח, יינתן אז בהסכמת שלושה רופאים, אלא אם נסיבות החירום אינן מאפשרות זאת (סעיף 15(3)).

• מטופל שמצבו אינו מאפשר לקבל את הסכמתו, כשלא ידוע על התנגדות שלו או של מי שמוסמך להחליט בשבילו, ואין אפשרות לקבל את הסכמת אותו גורם. החריג הזה חל רק על טיפול שאינו מן התוספת (סעיף 15(1)).

• מטופל המתנגד לטיפול כשנשקפת לו סכנה חמורה, והטיפול צריך להינתן בהקדם. כאן אפשר לטפל בניגוד לרצונו רק אם ועדת האתיקה, לאחר ששמעה את המטופל, אישרה את הטיפול, ובלבד ששוכנעה שהתקיימו שלושה תנאים: נמסר למטופל המידע הנדרש להסכמה מדעת; צפוי שהטיפול ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי; וקיים יסוד סביר להניח שלאחר הטיפול ייתן המטופל את הסכמתו למפרע (סעיף 15(2)).

גם הסכמה שניתנה בעל פה במצב חירום, לטיפול מן התוספת, צריכה להיות מתועדת בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן (סעיף 14(ד)). חריג נוסף, צר, מאפשר להימנע ממסירת מידע מסוים אם ועדת אתיקה אישרה שמסירתו עלולה לגרום למטופל נזק חמור (סעיף 13(ד)). מחוץ למצבים האלה, הכלל עומד בעינו: אין טיפול בלי הסכמה מדעת.

לא כל סיכון חייב להיאמר

חובת ההסבר רחבה, אבל אינה אינסופית. בפרשת קדוש (2012) נדונה תביעה של מטופלת שעברה ניתוח משולב של כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן, ולקתה לאחריו בהידבקויות ובחסימת מעיים. אין חולק שעל הסיכון הזה לא סיפרו לה. ובכל זאת הערעור נדחה.

בית המשפט העליון קבע שחובת הגילוי אינה מגיעה לכל סיכון רחוק ונדיר, ושעל התובעת מוטל להוכיח עד כמה הסיכון שכיח. המומחה מטעמה לא הביא נתונים על שכיחות הסיבוך בניתוח מן הסוג שעברה, ולכן לא הוכח שהיה חובה להציג לה אותו.

עם זאת, נדירות הסיכון אינה פוטרת כשלעצמה מהסבר. בפרשת קדוש נאמר שככל שהסיכון גדול יותר וככל שתוצאותיו עלולות להיות חמורות יותר, כך רחבה יותר חובת הגילוי, וכך גם כשמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני. גבולות החובה נבחנים בכל מקרה לגופו.

השאלה אינה רק מה הרופאים נוהגים לומר. רוב השופטים בפרשת קדוש העדיפו להמשיך ולבחון את היקף ההסבר לפי מה שמטופל סביר, במצבו ובנסיבותיו של המטופל המסוים, היה רוצה לדעת לפני שהוא מחליט. ככל שהסיכון חמור יותר ושכיח יותר, כך גדל הצורך לספר עליו.

מכאן לקח מעשי: בתביעה כזו נדרשת בדרך כלל חוות דעת רפואית שתאמר לא רק שהסיכון קיים, אלא גם עד כמה הוא שכיח ומשמעותי. על מקומה של חוות הדעת בתיק ראו במאמר על הוכחת רשלנות רפואית.

שתי דרכים לפיצוי: נזק הגוף והפגיעה באוטונומיה

כשלא ניתן הסבר כנדרש, יש שתי שאלות נפרדות, ולכל אחת תשובה משלה.

הדרך הראשונה: פיצוי על נזק הגוף. כאן צריך להראות שאילו המטופל היה מקבל את המידע המלא, הוא לא היה מסכים לטיפול, ולכן גם הנזק שנגרם מן הטיפול לא היה נגרם. זו שאלה של קשר סיבתי, והיא קשה, כי היא דורשת לשחזר החלטה שמעולם לא התקבלה. בית המשפט בוחן אותה לפי מכלול הנסיבות: עד כמה הטיפול היה נחוץ ודחוף, מה היה הסיכון שלא נאמר, אילו חלופות היו, ומה ידוע על המטופל עצמו, על חששותיו ועל אופן קבלת ההחלטות שלו. ההוכחה הזו, כמו בכל תביעת רשלנות, נשענת על ארבעת היסודות המוסברים במאמר הנפרד על יסודות הרשלנות הרפואית.

הדרך השנייה: פיצוי על הפגיעה באוטונומיה. בפרשת דעקה קבע הרוב בבית המשפט העליון שהמטופלת הייתה מסכימה לביופסיה גם אילו הוסבר לה הכל, ולכן לא הוכח קשר סיבתי לנזק הגוף שנגרם לה. ובכל זאת נפסק לה פיצוי של 15,000 ש"ח (בשנת 1999), על עצם הפגיעה בזכותה להחליט מה ייעשה בגופה. מאז מכירה הפסיקה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי: נזק לא ממוני, שהפיצוי בגינו אינו תלוי בהוכחה שהמטופל היה מסרב לטיפול.

המשמעות למטופל היא שכשל בהסבר אינו נבחן רק דרך התוצאה הגופנית. גם אם לא הוכח שהמטופל היה מסרב לטיפול, עשוי להיפסק פיצוי בגין פגיעה מהותית באוטונומיה, כאשר נגרם בעקבותיה נזק לא ממוני, כמו כעס, תסכול ותחושה של שלילת הבחירה. עצם החסר בהסבר אינו מבטיח פיצוי. בפרשת קדוש תחם המשנה לנשיא ריבלין את הזכאות לפגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי, ובית המשפט העליון חזר והבהיר שהפיצוי ניתן על הנזק התוצאתי, התחושות השליליות שנגרמו, ולא על עצם הפגיעה בזכות.

ומה לגבי עוולת התקיפה? בפרשת דעקה נקבע שכשההסבר לפני הטיפול היה חסר, התביעה נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות. את עוולת התקיפה השאיר בית המשפט למקרים קיצוניים: טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל, טיפול שונה במהותו מזה שהמטופל הסכים לו, או מצב שבו לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת. בפרשת קדוש הביעו שופטים הסתייגות מהדבקת תווית של תקיפה לרופא, אף שצוין שם שהעוולה לא נעלמה כבסיס לתביעה.

איך נקבע גובה הפיצוי על פגיעה באוטונומיה

אין תעריף קבוע. בפרשת דעקה הותוו שיקולים כלליים: הימנעות מכל הסבר חמורה יותר ממסירה חלקית של המידע; ככל שהסיכון שלא נמסר חמור יותר וככל שהסתברותו גבוהה יותר, הפגיעה חמורה יותר; וככל שההחלטה חשובה יותר למטופל, כך שלילת מעורבותו בה פוגעת בו יותר. בית המשפט הורה לנקוט גישה מאוזנת: פיצוי הולם ולא סמלי, אבל גם לא מופרז.

בפרשת קדוש ציין המשנה לנשיא ריבלין שבשנים שאחרי דעקה נפסקו במקרים מסוימים סכומים גבוהים בהרבה, וכי הפיצוי צריך לשקף את חומרת הפגיעה. השופט עמית, באותו פסק דין, סבר שיש לצמצם את הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, הן בגובהו והן בהיקף המקרים שבהם הוא ניתן.

פיצוי על פגיעה באוטונומיה אינו תוספת אוטומטית לפיצוי על נזק הגוף. בפרשת קדוש נחלקו השופטים בשאלה זו, ובשנת 2018 הכריע בה בית המשפט העליון (ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל): כשנפסק פיצוי על נזק לא ממוני בעילה של היעדר הסכמה מדעת או של רשלנות בטיפול, אין לפסוק בנוסף פיצוי נפרד בגין פגיעה באוטונומיה. התחושות שנובעות מן הפגיעה נשקלות בתוך הפיצוי על הנזק הלא ממוני. בית המשפט סייג זאת לגבי מקרים של הולדה בעוולה.

מה חשוב לתעד ולשמור

תיק של הסכמה מדעת נבנה במידה רבה על השאלה מה נאמר, מתי ובאיזה אופן. כדאי לפעול מוקדם:

• לבקש את הרשומה הרפואית המלאה. סעיף 18 לחוק זכויות החולה מקנה למטופל זכות לקבל מידע מן הרשומה הרפואית המתייחסת אליו, לרבות העתק.

• לבקש במפורש את טופסי ההסכמה, את סיכומי הייעוץ שלפני הטיפול ואת דפי המידע שנמסרו, ולא להסתפק בסיכום המחלה.

• לרשום, כל עוד הזיכרון טרי, מתי התקיימה שיחת ההסבר, מי ניהל אותה, כמה זמן נמשכה, מה נאמר ומה לא נאמר.

• לרשום מי היה נוכח בשיחה, למשל בן משפחה שליווה את המטופל.

• לשמור תכתובות, הודעות ותשובות של המוסד הרפואי לפניות ולתלונות.

מועדים חשובים גם כאן. תביעה בגין נזק גוף כפופה לדיני ההתיישנות, והמאמר על התיישנות בתביעות נזקי גוף מפרט את המועדים.

טעויות שכדאי להימנע מהן

להניח שהחתימה סוגרת את הדלת. חתימה על טופס אינה מוכיחה כשלעצמה שניתן הסבר ממשי. השאלה היא מה כתוב בטופס ומה נאמר בפועל.

להניח שכל סיבוך שלא דובר עליו מזכה בפיצוי. כפי שראינו בפרשת קדוש, לא כל סיכון רחוק ונדיר מחייב גילוי, ובלי נתונים על שכיחות הסיכון ועל חומרתו התביעה עלולה להיכשל.

להתמקד רק בשאלה אם הניתוח בוצע כראוי. לעיתים הטיפול עצמו תקין, והכשל הוא בהסבר שקדם לו. אלה שתי שאלות נפרדות, ושתיהן ראויות לבדיקה. על ההבחנה בין סיבוך צפוי לבין טעות בביצוע ראו במאמר על טעות בניתוח.

לחכות. ככל שעובר הזמן, קשה יותר לשחזר את שיחת ההסבר, והמועדים להגשת תביעה ממשיכים לרוץ.

מתי כדאי לפנות לייעוץ משפטי

כדאי לבדוק את המקרה כשהתממש סיכון שלא הוצג לכם לפני הטיפול, כשלא שמעתם על חלופות שהיו קיימות, כשההסבר ניתן ברגע האחרון או בתנאים שלא אפשרו לשקול, או כשאתם מתקשים לקבל את טופסי ההסכמה ואת הרשומה הרפואית.

בדיקה כזו כוללת בדרך כלל איסוף הרשומה המלאה, השוואה בין הטופס לבין מה שנאמר בפועל, ובירור עם מומחה רפואי עד כמה הסיכון שהתממש שכיח ומשמעותי. משרד עורכי דין יניב גביש עוסק בדיני נזיקין וברשלנות רפואית, ויבחן את המקרה שלכם לגופו.

יודגש כי האמור במאמר הוא מידע כללי בלבד ואינו ייעוץ משפטי פרטני. כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו.

סיכום

הסכמה מדעת היא תנאי לכל טיפול רפואי, ולא רק טופס. הרופא חייב להסביר את מהות הטיפול, את סיכויו וסיכוניו ואת החלופות לו, בשלב מוקדם ובאופן שמאפשר החלטה חופשית. בניתוחים ובטיפולים שבתוספת לחוק, ההסכמה חייבת להיות בכתב.

כשההסבר לא ניתן, ייתכנו שתי דרכים לפיצוי: על נזק הגוף, אם יוכח שהמטופל היה מסרב לטיפול, ועל פגיעה מהותית באוטונומיה שגרמה נזק לא ממוני, גם כשאין הוכחה כזו. עצם החסר בהסבר אינו מבטיח פיצוי. ההכרעה תלויה בפרטים: מה נאמר, מתי, ועד כמה הסיכון שלא נאמר היה שכיח וחמור.