1. מדינת ישראל עומדת בפני דילמה והיא מהי האסטרטגיה הנכונה ליציאה ממשבר הקורונה? תמצית הדילמה הינה הבחירה בין 2 אפשרויות:
1. להמתין כי אחרון נושאי הנגיף יחלים ואז ורק אז לפתוח את המשק לעבודה, שכן במידה ויש חולה, אפילו אחד, אין לשחרר את המשק, שכן אז אותו אחד יחל את שרשרת ההדבקה מחדש, דבר אשר עלול להביא לחזרת המגיפה, מה שנקרא "גל שני".
2 . לשחרר, כבר לאחר פסח את המשק אט אט לעבודה )נוכח העובדה כי גרף הנדבקים מצוי בתהליך של ירידה )השתטחות העקומה(, וזאת במטרה להתחיל להניע את הכלכלה ולמנוע פגיעה קשה יותר ממה שנגרמה עד כה.
במקרה השני השחרור כמובן לא יהיה באופן לא מבוקר, כי אם ע"י מחשבה מהי הדרך בה אלה שישוחררו מהסגר ויצאו לעבודה יתרמו למשק ולחברה הכי הרבה, וידבקו וידביקו הכי פחות. זוהי תמצית הדילמה.
2. השיקולים שעל הפרק הינם כי בעוד שבאפשרות הראשונה, אנחנו בוודאות מחסלים את המגיפה (עם פחות מתים מבאפשרות השנייה) אך ככל הנראה גם את המשק. הרי שבאפשרות השנייה אנחנו מצילים את המשק על חשבון בריאותם של אלה שישוחררו מוקדם מהבראתו של החולה האחרון, ואלה אותם הם ידביקו בעצמם. דבר זה יביא בהכרח לעוד כמה וכמה מתים בישראל ולו היו לנו הנתונים, ניתן היה, בקירוב, לחשב אף את מספרם.
3. כמובן ששתי אפשרויות אלה הינן השתיים שבשתי נקודות הקצה של הציר, כאשר ביניהן קיימות אינסוף אפשרויות, המתפרסות על פני כל נקודה ונקודה בציר הזמן, החל מצאת הפסח ועד למועד הבראתו של אחרון הנדבקים. כפי שניתן להבין, מועד החזרה יהיה איפשהו באמצע, והשאלה הנשאלת הינה איפה?
4. אז מדובר כמובן בדילמה ערכית, מוסרית, רפואית, כלכלית, וגם משפטית. אנחנו נעסוק באחרונה.
5. הדילמה המשפטית הינה כדלקמן: במידה ומדינת ישראל תשחרר את המשק בטרם אחרון הנדבקים יחלים, תישאל השאלה: האם אותו אדם (אנשים) שימות מן הנגיף יוכל לתבוע אותה בגין רשלנותה אשר גרמה למותו. במידה והתשובה תהיה שלילית כי אז אסטרטגיית היציאה מיידית מן המשבר תהיה כדאית, אולם במקרה והתשובה חיובית, הרי שבחירה באסטרטגיה השנייה, צריכה לקחת בחשבון את עלות הפיצוי לאותו נפטר בהכפלת מספר המתים שיהיו. עלות זאת יש להפחית מהתועלת הכלכלית שבשחרור המוקדם של הסגר.
6. אז כיצד ניתן לדעת אם אותו אדם שימות מהקורונה עקב העובדה כי מדינת ישראל לא המתינה עד שאחרון החולים יבריא, יזכה בתביעה נגדה? התשובה לשאלה הזו טמונה בין היתר בנוסחת "לנרד הנד".
7 . לנרד הנד- 1961-1872 היה שופט אמריקאי, ומהראשונים אשר המציא והשתמש בנוסחא מטמתית לצורך קביעה משפטית.
בפסק דין , 59 F.2d 169, United States v. Carroll Towing Co. הוא פיתח את "נוסחת הנד" ולפיה נתבע ימצא רשלן כאשר עלות אמצעי המניעה שניתן היה לנקוט לשם מניעת הנזק (B) נמוכה מעלות הנזק (L), במכפלת ההסתברות להתרחשותו (P).
כלומר, אם B קטן מ-(<) L כפול P, הנתבע יחשב רשלן שכן יכול היה למנוע את הנזק במחיר נמוך יותר מאשר הירידה בסך התועלת.
8. בנוסחת הנד נעשה שימוש רב בפסקי דין בארה"ב ובמדינות נוספות ואף במדינת ישראל. הנוסחה מקובלת כמובן על אלה התומכים בגישה הכלכלית של המשפט, ולפיה המשפט צריך לקבוע קביעות אשר יעילות כלכלית למשק ולחברה כולה על חשבון הפרט הנפגע.
במקרה שלנו, למדינה יהיה יעיל להביא למותו של אדם מנגיף הקורונה, במקרה שהתועלת הכלכלית למשק (משחרור הסגר והנעת המשק) גבוהה יותר מעלות מותו כפול ההסתברות למותו.
9. לעומת הגישה הכלכלית קיימות גישות נוספות, הסבורות כי המשפט לא יכול לשקול שיקולים כלכליים בלבד ולא יתכן כי המת מן הנגיף לא יזכה לפיצוי במקרה בו המדינה יכלה להצילו, ובאופן מודע שלחה אותו אל מותו על מזבח היעילות הכלכלית של המשק.
10. במסגרת מאמר זה לא נפתור כמובן את הדילמה אודותיה נכתבו טילי טילים של מאמרים, פסקי דין ומחקרים אקדמיים. אלא שננסה בקצרה לנתח את המצב הנוכחי בישראל בהתאם לדין המצוי בישראל כרגע.
11. סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח- 1968 קובע כי סטנדרט ההתנהגות הסבירה הוא אופן ההתנהגות של 'אדם סביר ונבון' באותן נסיבות, וכי אדם שסטה מסטנדרט התנהגות זה התרשל. האדם הסביר במקרה שלנו תהיה "ממשלה סבירה". האם ממשלה סבירה ונבונה צריכה להיות יעילה כלכלית, צודקת חברתית, ו/או ערכית ומוסרית?
12. ניתוח עוולת הרשלנות תוך שימוש בשיקוליה של נוסחת הנד התבצע הלכה למעשה בפסקי דין רבים בישראל, תוך שימושי בכל הגישות: הכלכלית, החברתית והמוסרית. להלן מס' דוגמאות:
13. בתחום הרשלנות הרפואית: בפסק דין שטרן נ' מרכז רפואי שיבא תל השומר שניתן בשנת 1999, נקבע כי כאשר הסטנדרט האישי גבוה מן הסטנדרט המקובל, (הסטנדרט של שיבא היה גבוה מהפרקטיקה שהיתה מקובלת אותם ימים ביתר בתיה"ח בארץ) ההתנהגות תבחן ביחס לסטנדרט האישי הגבוה יותר. במקרה זה השיקול היה ערכי ומוסרי, פחות שיקול כלכלי.
פסק הדין עוסק באדם בעל 35% נכות שנגרמו כתוצאה מפעולות רפואיות שנעשו בלידה וגינלית, כאשר באותה תקופה התקיימו שתי פרקטיקות בעולם הרפואי. כל פרקטיקה ניתנת ליישום באמצעות נוסחת הנד, וביהמ"ש בחן את שתיהן. בית החולים שיבא השתמש בעיקר בפרקטיקה החדשה, הגורסת כי בלידות סיכון יש לבצע ניתוח קיסרי. בתי חולים אחרים השתמשו בפרקטיקה הישנה המצדדת בלידה וגינלית כברירת מחדל. האדם הסביר, ובמקרה זה הרופא הסביר, נבחן לפי ידיעותיו המיוחדות באותן נסיבות. כעיקרון, רופא המצוי בביה"ח המפעיל את הפרקטיקה החדשה ינהג לפיה. הניתוח הוא אמצעי סביר על מנת למנוע נזק חמור בהסתברות גבוהה לילוד. אם הבחירה בפרקטיקה הישנה היא תוצאה של שיקול דעת מושכל ומקצועי שברבות הימים התברר כשגוי, הרופא לא התרשל שכן חשב בנסיבות ההן כי הניתוח הוא אמצעי חמור יותר שאין צורך להשתמש בו. עם זאת, במקרה שנדון בפסק הדין, לרופא לא היה הסבר להחלטה בשימוש בפרקטיקה הישנה, וכן תוספת הנסיבות המנהלתיות (העדר פרטים רבים ברישומים הרפואיים) גרם לקביעה כי אכן התקיימה ההתרשלות.
השופטת דורנר קבעה בפסק הדין כי מחד, יש לשמור על גופו ושלמותו של החולה אך מאידך, רף גבוה מדי עלול גם לגרום ל"רפואה מתגוננת" ומעמסה יתר על המוסדות הרפואיים.
14. דוגמה נוספת בתחום הרשלנות הרפואית הינה בתיק דיון נוסף משה נגד קליפורד: מקרה בו רופא שיניים ביצע אלחוש בילדה ובשל כך נגרם לה נזק מוחי נדיר. רופא השיניים השתמש במזרק רגיל (המקובל בפרקטיקה) ולא במזרק שאיבה. יישום הנוסחא באופן תאורטי יראה כי האמצעי למניעת הנזק - מזרק השאיבה - הוא אמצעי זול ופשוט ביחס לנזק. לעומת זאת, האם ההסתברות לנזק נמוכה מספיק כדי שיקבע כי לא התקיימה התרשלות? לדעת רוב השופטים התקיימה רשלנות למרות שהרופא השתמש בפרקטיקה המקובלת. אם כך, הפרקטיקה המקובלת אינה מהווה סטנדרט להתנהגות הסבירה, שכן עלות מניעת הנזק נמוכה יחסית לתוחלתו. לפיכך, יתכן ורופאים ספציפיים, או מערכת בריאות תימצא רשלנית שכן הפרקטיקה הנוהגת שלה רשלנית ולא בשל העובדה הי הרופא חרג מהפרקטיקה המקובלת.
15. גישה ערכית ביישום נוסחת הנד הינה החדרה של ערכים שונים דרך הנוסחה. בפסק דין צור נ' מדינת ישראל מדריכים יצאו עם קבוצת מטיילים לטיול במזג אוויר קשה, וגרמו נזק למטיילים. האם התרשלו? האם במקרה זה יש לקחת בחשבון ערכים כמו חינוך לאהבת הארץ בשקלול עם יתר השיקולים המשפיעים על מחירה של מניעת הנזק מלכתחילה?
16. בפסק דין אלטורי נ' מדינת ישראל התחשב ביהמ"ש בתועלת החברתית שיש בחיסון שעלת כדי לקבוע שלא הייתה התרשלות בנתינתו. אם נמנע את החיסון אנו עלולים להגיע לנזקים חמורים הרבה יותר. זוהי דוגמה לבחינת סבירות הסיכון החורגת מיחסי המזיק/ניזוק, ולוקחת בחשבון גם אינטרסים של צדדים שלישיים (נזק שגרם א' ל–ב' לצורך הצלת ג') כמו גם אינטרסים חברתיים ותועלת חברתית .
17. בפסק דין גרובנר נ' עיריית חיפה שניתן בשנת 1974. המקרה נגע בשאלת אחריותה של עיריית חיפה לתאונה שאירעה בגן ציבורי, בה נפגעה המערערת מרוכב אופניים. העירייה הציבה תמרורים האוסרים רכיבה על אופניים בגן, אולם לטענת המערערת לא יצאה בכך ידי חובתה כלפי המבקרים בגן. בית המשפט, בבואו להכריע את הדין, התייחס ליסוד התרשלותה של העירייה לפי נוסחת הנד בדגש על היותה גוף ציבורי. האם תוחלת הנזק )גודל הנזק והסתברות שיקרה( אכן יותר גדולה מעלות מניעתו? נראה כי מניעת הנזק בדמות הצבת פקח בגן תגרום לנזק ציבורי של סגירת הגן או תבוא על חשבון הצבת פקחים בגן אחר, בו מתרחשת פשיעה חמורה יותר. כאן הוכנסו שיקולים כלכליים אלטרנטיביים וספק אם נכון היה לעשות כך.
18. עם השנים הועלה סטנדרט ההתנהגות הנדרש. לדוגמה בשנת 1994 בפסק דין חמד נ' מדינת ישראל, שעסק בילד שנפגע בראשו מכדור גומי של צה"ל בזמן התפרעויות במחנה הפליטים בג'נין. ראשית, פסק דין זה ממחיש את המגמה החדשה המרחיבה את אחריות הרשות הציבורית בהתרשלות. שנית, פסק דין זה מנתח את נוסחת הנד מנקודות מבט שונות, היוצקות תכנים שונים לנוסחה. השופט ברק בוחן את סבירות ההתנהגות מנקודות מבט שונות. נקודת מבט הניזוק משקללת את חומרת הפגיעה בשלמות גופו ובהסתברות התממשותו של נזק זה ולכן יש לנקוט באמצעים רבים יותר למניעת הסכנה. מנקודת מבט המזיק, נבחן את עלות המשאבים והאמצעים הדרושים למניעת הנזק והסיכון. אם כך, ככל שההוצאות הנדרשות ממנו הן כבדות יותר, וההסתברות להתממשות הסיכון של הפגיעה בניזוק קטנה יותר, כן נדרשים ממנו אמצעים פחותים למניעת הסכנה. מנקודת מבט הציבור יבחנו, מחד, החשיבות החברתית במניעת הנזק ומאידך, מניעת הפעילות היוצרת את הסיכון. ככל שהפעילות נעדרת חשיבות חברתית, כך ננקוט באמצעים רבים יותר למונעה. ככלל, השופט ברק אינו רואה שימוש בנוסחה כפתרון כולל וכובל לבעיית הסבירות, שכן האדם אינו רק יעיל לדעתו אלא גם הגון, מוסרי וערכי. אם ניתן להשתמש באמצעים פחותים יותר למניעת הסיכון, בעיקר כאשר מדובר בפגיעה באדם, יש לעשות זאת.
19. באותו פסק דין רואה השופט ריבלין בנוסחת הנד מכשיר יעיל ונוח לתיאור רעיון, כזה שאינו כובל את הסבירות. הנוסחה אינה מתמטית ומאפשרת לבית המשפט להשתמש בה ככלי היגיון ולצקת בה תוכן לפי נסיבות המקרה. הערכים בנוסחא, לדידו, הם ערכים חברתיים, ובית-המשפט מקנה להם משמעות. כך ניתן לעשות איזונים שונים בין הסיכונים השונים לגורמים השונים המצויים באירוע הנתון. המושגים של עלות תועלת עשויים להתייחס לשיקולים מתחום הצדק. השופטת דורנר בפסק דין זה, סוברת כי יש להגביר את סף הסטנדרט האדם הסביר בהתאם למאפיינים הסובייקטיביים של המזיק .
20. כפי שציינו בהתחלה, השאלה שתישאל כאשר המתים מן הנגיף, יתבעו את המדינה בתביעת רשלנות, לאחר שזו הורתה על שחרור הסגר מוקדם מהבראתו של הנדבק האחרון, תהיה: מה גבוה יותר? התועלת שהמהלך הביא למשק, אל מול תוחלת הנזק לאוכלוסיה (גובה הנזק לכלל המתים כפול ההסתברות למותם).
21. יצויין כי ההסתברות למוות של אזרחים כמו גם עלותם ידועה פחות או יותר לגורמים המקצועיים העוסקים במלאכה, מנכ"ל משרד הבריאות משה בר סימן טוב המשנה למנכ"ל, פרופ' איתמר גרוטו ויתר הגורמים המטפלים במשבר, מה שלא ניתן כנראה לומר ביחס לשר הבריאות ליצמן, אך זה למאמר אחר.
22 . השיקולים שהם יעשו, אשר יצטרכו להיות מועלים על הכתב, בפרוטוקולים של הישיבות שהם עושים בימים אלה, יהיו חלק חשוב מחומר הראיות בתיקים שיתנהלו בבתי המשפט.
23. את נוסחת הנד ובדיקת קיומה של רשלנות בהחלטות הממשלה, ניתן לבצע כמובן לא רק ביחס להחלטה לגבי היציאה מן המשבר, כי אם גם ביחס לכל החלטה והחלטה שנלקחה במהלכו. כך למשל ניתן יהיה לבחון את ההחלטות הבאות (העולות בראשי ברגע זה) והשפעתן על מקרי המוות שאירעו בישראל:
1. ההחלטה לא לסגור את הגבולות מוקדם יותר.
2. השפעת ההחלטה להשאיר את שר הבריאות בתפקידו לאור העובדה כי הוא נעדר השכלה רפואית ואף השכלה כלל.
3. ההחלטה כי מנכ"ל משרד הבריאות לא יהיה רופא.
4. ההחלטה כי רוה"מ לא יספק מדי יום לציבור את כלל השיקולים הנלקחים בחשבון, תוך מתן אפשרות לציבור )באמצעות התקשורת( לשאול את כל השאלות ולקבל תשובות, מפורטות, לכל שאלה ושאלה.
5. ההחלטה של רוה"מ למדר/או לא, גורמים מסוימים בממשלה ו/או במשרדי שלטון שונים, מתוך שיקולים פוליטיים אשר לא רלוונטיים כלל למלחמה במגיפה.
6. ניגוד העניינים המצוי רוה"מ בהיותו חובש 2 כובעים בעלי ניגוד עניינים מובנה: ראש ממשלה ונאשם.
24. כל אחד ואחד מן המצבים הנ"ל, מצדיק בחינה של רשלנות המדינה על מוסדותיה, הן מבחינה כלכלית באמצעות נוסחת הנד והן באמצעות שיקולי צדק ומוסר.
